未雨绸缪,远离刑事陷阱

文/叶晓华   2018-07-07 10:03:41

靠他人的说教用处不大,只有企业家自己深刻体会到企业刑事法律风险一旦爆发,对企业家自身以及企业的危害有多大,才有可能真正端正态度,重视企业刑事法律风险的事前预防工作。在这种态度下,一切企业刑事法律风险防范和管理的工作才会变得有意义中国企业家面临的刑事法律风险,范围之广,种类之多,情况之复杂,引发世人关注。在我们讨论如何防范和管理这些刑事法律风险之前,还是先普及一下那些容易被忽略的且在书本轻易学不到的企业刑事法律风险的基础知识。

书本学不到的“基础知识”

企业家很多时候,会在稀里糊涂之中为下属直接导致的犯罪行为承担刑事责任。如果不了解企业中的哪些事可能涉及刑事法律风险,想当然地签了不该签的字,或是下了不该下的命令,就有可能将自己置于危险的处境。例如重大安全事故罪,如果企业家不懂专业又不深入了解情况,在下属请示在有安全之虞、但工期紧急、是否强令有关人员违规作业时,表示同意,则一旦出现重大安全事故,企业家就会惹上无妄之灾。

单位犯罪。除了人,单位也会犯罪。对于单位犯罪的惩罚,一般是两罚制,既罚单位,也罚个人。对个人的惩罚一般是追究对单位犯罪行为直接负责的主管人员和其他直接责任人员,所以企业家千万不要认为让其他人去实施单位犯罪行为就可以逃脱罪责。

企业家没有违法犯罪不等于没有刑事法律风险,不等于不会承担刑事法律风险的后果。当企业家被诬陷或是疑似有违法犯罪行为,但实际上没有违法犯罪的情况下,尽管最后企业家可能被无罪释放,但是企业这时可能已经跨了,企业家该坐的牢也坐了,就算有国家赔偿,国家还能给你的早餐赔出鲍鱼钱吗?没有犯罪行为,却在实际上承担了刑事法律风险的后果,这样的事在实践中屡见不鲜,刘晓庆偷税漏税案就是典型一例。刘晓庆被举报偷税漏税,检察院最后认定其个人并没有犯罪,犯罪的是她的公司,因此没有起诉刘晓庆,但刘晓庆却在狱中待了422天,出狱之后,个人声誉一落千丈,事业也落入低谷;直到今天,人们提及此案都使用了刘晓庆偷税漏税的字样,这样的刑事法律风险的后果刘晓庆一直都在承担,无法摆脱。所以,企业在防范和管理刑事法律风险的时候,不能忽视这种情况的存在。事实上,恶意的刑事犯罪的举报,毁掉的企业和企业家绝不是一个小数字。

同样的犯罪行为,如果是单位犯罪,所受惩罚要轻得多。例如个人犯受贿罪的,最重可以判处死刑,但根据刑法第387条规定:“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体,索取、非法收受他人财物,为他人谋取利益,情节严重的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。”由此可见,在单位犯受贿罪的情况下,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处的刑罚远轻于个人犯受贿罪的情况。

刑事法律风险是可以管理的

现在我们可以开始讨论如何防范和管理企业刑事法律风险了。

首先要解决的是态度问题,对中国企业家而言,这个问题尤其重要。在刑事法律风险爆发之前,很少企业家会真正关心这个问题,爆发之后又诚惶诚恐,这样的态度显然无法实现对企业刑事法律风险进行科学的有效的管理。要端正态度,靠他人的说教用处不大,只有企业家自己深刻体会到企业刑事法律风险一旦爆发,对企业家自身以及企业的危害有多大,才有可能真正端正态度,重视企业刑事法律风险的事前预防工作。在这种态度下,一切企业刑事法律风险防范和管理的工作才会变得有意义。

其次,要相信企业是可以对刑事法律风险进行有效管理的。很多企业家担心,有些法律风险识别出来了,但却无法避免,徒增烦恼,与其这样,还不如不识别,图个心情愉快。但问题是,法律风险还没有被识别出来,你怎么知道就不能防范和管理?你可能会说,有些你已经知道的刑事法律风险就是无法避免,但问题是,你不知道如何防范,你怎么知道专家就不知道如何防范和管理?事实上,很多解决的方法和方案远远出乎你的意料。例如,在看似潜规则横行的行业中,遵纪守法并不一定总是吃亏,使用管理的方法我们完全有可能绕开刑事陷阱,并取得竞争的优势。

再次,即便因为种种原因,企业无法做到完全地遵纪守法,无法去阻止刑事法律风险的发生,那也一定要搞清楚哪些刑事法律风险会给企业和企业家带来重大的或是无法承受的后果。就算死,也不能死的不明不白不是?何况不能阻止法律风险的发生,不等于不能采取积极的应对措施,降低法律风险爆发后的不利后果。

值得一提的是,刑事法律风险防范与法律风险管理是两个概念,前者更多地是就罪论罪,更多地使用法律方法来解决刑事法律风险的预防问题,而后者是用管理的手段来解决企业面临的刑事法律风险。例如紫金矿业的污染环境犯罪,前者提出的建议可能是不顾成本地要求对有毒污水做无害化处理,后者的做法则可能是优化商业模式,用新的方法替换容易导致污染的黄金提炼工艺等,一劳永逸地解决悬在头上的达摩克利斯之剑。两者的区别还在于,后者还会区分企业刑事法律风险轻重缓急,并在此基础上,对企业刑事法律风险防控资源进行分配等等。从广义上说,刑事法律风险防范是刑事法律风险管理的一部分。

因企制宜打造有效防控体系

态度和认识问题解决了,那么应该如何建立企业刑事法律风险防控与管理体系,实现对其有效的管理呢?

其一,系统地识别是有效管理的基础。企业刑事犯罪的罪名看起来有限,对犯罪行为的界定,理论上也很清晰,然而一旦具体到具体企业的具体犯罪行为,其中的变数就会大大增加,罪与非罪的界线也会变得模糊。仅仅靠律师或是法务人员的经验,未能识别潜在重大刑事法律风险行为的可能性是很大的,因此必须要有结构化的识别模型,将这种遗漏的可能性尽可能地降低。

识别中应当注意很多犯罪行为都有明显的行业属性和企业自身特点,例如中介服务企业不太可能犯重大安全事故罪,但煤炭生产企业犯该罪的可能性就很大,有些罪名只有上市公司高管才可能触犯,有些罪名只有国企高管才可能被追究刑责。因此,不深入企业,不了解企业在实践中是如何经营管理的,很多潜在的重大刑事法律风险就无法被识别。

识别的内容还应该包括犯罪的动机。同样是犯罪,民企老板犯罪与单位犯罪大都是为了企业的利益,但国企高管或是民企的职业经理人犯罪可能就不是。所以,只知道在企业的某个领域可能会有犯罪,不知道为什么要犯罪,企业就很难采取真正有效的防控和管理措施应对刑事法律风险。

其二,准确地评估是有效管理的前提。企业刑事法律风险的后果可能不仅仅是刑法中规定的内容,其引发的间接法律后果可能更加严重。例如身为实际控制人的民营企业家被抓坐牢,很可能意味着企业从此一蹶不振,因为他们对企业而言不可或缺。如果只是职业经理人被抓,企业受到的影响可能只是暂时的,再找一个就是。所以在评估一个刑事法律风险对企业的影响时,要将刑法规定的惩罚与企业的实际情况联系起来,才能得到准确的答案。

其三,科学地评价是提出法律意见和管理建议的基础依据。仅仅对企业具体刑事法律风险作出准确地评价还是远远不够的,还必须将这种评估与企业整体的目标和发展战略联系起来,我们才能够对每一个企业刑事法律风险对企业的最终影响作出科学地评价,才能在此基础上针对性地提出每一个企业刑事法律风险的法律意见和管理建议。

第四,科学合理地制定行之有效的防控和管理计划是企业刑事法律风险管理体系最终的落脚点。对每一个刑事法律风险的科学地评价以及相应的法律意见和管理建议,可以让我们在分清企业所有被识别出来的刑事法律风险轻重缓急的同时,估算防控和管理企业刑事法律风险的成本和代价,从而为科学合理地制定防控和管理计划,合理分配企业资源的打下坚实的基础,最终实现对企业刑事法律风险的有效防控和管理。

总结说来,建立这样的防控体系,要求根据企业的实际情况,从企业经营管理的业务流程入手,系统全面地识别、评估、评价企业刑事法律风险,建立动态的企业刑事法律风险数据库,并与具体的岗位联系起来,对其中的每一项刑事法律风险都要给出明确的法律意见和管理建议,并在上述工作的基础上,制定企业刑事法律风险的防控和管理计划。

警惕企业法律风险新动向

建立了上述企业刑事法律风险防范与管理体系,不等于万事大吉,企业还应该随时关注企业刑事法律风险的动向,尤其是那些与自己的企业以及企业所在行业密切相关的刑事法律风险。近年来,值得关注的企业法律风险动向主要有:

创新领域的刑事法律风险。在创新受到鼓励的年代,违法创新成为所谓商业模式创新的主要来源之一。

2012年5月案发的北京巨鑫联盈科贸有限公司非法集资案就是典型一例,2014年8月6日,北京市第二中级人民法院对朱梓君等13人,非法吸收4万余人26亿余元存款案依法作出一审判决。法院以非法吸收公众存款罪判处朱梓君等13名被告人2年6个月至10年不等有期徒刑,并处10万至50万元不等罚金。该案与一般非法集资案不同的地方在于,它是以销售商品、“联合加盟方案”为依托,通过“返利模式”,即让消费者参与销售分配为主要卖点,经由网络、推介会等途径,拉会员加盟收取加盟费。

非法吸收公众存款一般是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,承诺在一定期限内还本付息的行为。返利销售法律上是允许的,尽管这一返利模式与合法商家通常所采模式不同,但与典型的“还本付息”型吸收公众存款仍存明显差异。因此,该公司法人代表朱梓君在庭审中提出,公司在经营过程中存在实际销售行为,其“返利模式”与直接基于本金给付高息的非法集资不同,其行为性质属创新投资模式,不构成非法吸收公众存款罪。

然而朱梓君等最终还是被判有罪,其原因在于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”做了较为宽泛的解释,“借用合法经营的形式吸收资金”、“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式……给付回报”(不限于“还本付息”)等行为方式都可以被解释为非法吸收公众存款,这导致任何未经批准面向不特定公众融资的“创新”都可能面临巨大刑事风险。

这一案例,起码提醒了企业家一个明白无误的道理,搞商业模式创新,必须去评估这种创新是否有法律风险,如果创新带来的收益小于其带来的法律风险成本,甚至带来刑事法律风险,那么,这种创新就是一种伪创新。

环境犯罪:越勒越紧的紧箍咒。我国1997年修改的刑法中首次规定了重大环境污染事故罪,但被真正追究刑事责任的企业家并不多。近年来,随着国家环境政策的收紧,对环境犯罪的打击力度空前加大。

这不仅仅表现在2011年《中华人民共和国刑法修正案(八)》中,取消原"重大环境污染事故罪"罪名,改为"污染环境罪"。触发本罪不再要求造成重大环境污染事故,致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果,只要严重污染环境就可成立此罪。

同时表现在对污染环境罪的追究力度空前加大,被追究刑责的企业家接二连三,就在前不久辉丰股份连续发布公告称公司董事、副总经历季自华,子公司华通化学法定代表人、董事长、公司副总经理奚圣虎,子公司江苏科菲特生化技术股份有限公司董事朱光华相续被指控犯污染环境罪被公安部门采取措施。这样密集的追责,传递的信息非常明确:必须严格遵守环保法律法规,不能再去玩内部成本外部化的游戏,或是继续漠视企业对环境污染,否则后果自负!

安全领域的刑事法律风险爆发的可能性越来越大。不论是安全生产领域还是食品安全领域,国家对安全领域犯罪的打击从来就没有手软过,但是这些年来,因安全领域的犯罪被刑拘判刑的企业家却明显增加,个中原因在于随着新媒体的发展,特别是微信等自媒体的广泛应用,一旦企业出事,企图掩盖事实控制局面的可能性几乎为零,企业家和其企业被追究刑责的可能性也大大增加,这样的犯罪不再会有侥幸的存在,这一新的动向也在告诫企业家对安全领域的刑事法律风险一定要给予充分的重视。

老赖入刑的僵尸条款复活。比环境犯罪入刑更早,拒不执行判决、裁定罪早在1979年的刑法中就有规定,但被追究此罪的企业家很少很少,这一条款基本上相当于僵尸条款,即便在执行难成为中国司法痼疾的时候也很少被执行。新刑法第三百一十三条同1979年刑法第一百五十七条相比,作了重大修改,即不再以是否用“暴力、威胁方法阻碍依法执行公务”为必要条件。只要当事人有执行能力,而拒不执行,且情节严重的,即可依本罪处罚。2018年5月30日,最高人民法院发布《关于拒不执行判决、裁定罪自诉案件受理工作有关问题的通知》首次允许当事人通过自诉的方式要求人民法院追究此罪,这一通知意味着老赖入刑的僵尸条款将彻底复活。考虑到中国法院判决裁定的自觉履行率很低,企业家因此可能导致的犯罪估计将大幅上升。

企业刑事法律风险的家长里短,是是非非,如何防控,如何管理,如何实现风险控制与企业发展的双赢,不是一篇文章可以解决的。但我相信,不论企业刑事法律风险防范和管理的能力有多高,遵纪守法永远是最好的选择。

世事变迁,草莽不再英雄,只有尊重法律和规则,认真对待无处不在的刑事法律风险,识别、评估、评价,并有效防控、管理这些法律风险,企业家才能摆脱草莽的气息,像绅士一样,去玩财富大冒险的游戏,确保自己和企业在刑事陷阱密布的市场中游刃有余,为企业基业长青筑下最基础的一道屏障。

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